특별사면은 민주적 정당성이 있는 대통령이 형 선고를 받은 자 중 일부를 특정하여 형 집행을 면제하거나, 형 선고의 효력을 상실하게 하는 통치행위로, 부적절한 형사판결을 교정하여 주권자인 국민을 보호하고, 시대적 요구를 반영하여 사회를 통합하는 것이 주된 목적이다.

대통령의 특별사면권은 불완전한 입법, 공정하지 못한 재판, 자의적인 법집행으로 인한 문제를 해결하기 위해 과거에서부터 오늘날까지 전통적 법 제도 속에 명맥을 이어왔지만, 한편으로, 형사사법 체계를 무력케 하고, 정치적 남용 또는 자의적인 권한 행사 가능성이 늘 위험인자로 작용하였다.

이러한 대통령의 특별사면권은「헌법」 제79조, 「사면법」, 「사면법시행규칙」에 근거하여 행사되는데, 현행 법령에는 권한 행사를 위한 절차적 요건과 효과에 대한 규정을 두고 있을 뿐, 대상, 기준, 한계 등에 관한 실체적 요건과 제한에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 즉, 특별사면의 절차로서 검사 또는 교정시설 장의 특별사면 제청, 검찰총장의 특별사면 상신의 신청, 사면심사위원회 심사 후 법무부장관의 대통령에 대한 상신, 국무회의 심의와 부서, 대통령의 명령이 필요하다는 내용과 특별사면이 행해지면 형의 집행이 면제(특별한 경우 형 선고의 효력 상실)된다는 내용 외에 별다른 내용이 없다.

그나마 대통령의 특별사면권 행사에 아무런 제한이 없어 권한이 남용될 수 있다는 비판이 제기됨에 따라 2007년「사면법」개정으로 사면심사위원회를 법무부장관 소속 하에 설치한 것이 권한 남용을 방지하기 위한 유일한 제한장치라 볼 수 있다.

역대 행해진 사면 현황을 살펴볼 때도 특별사면권이 쉬운 권한 행사의 수단으로 사용된 것을 볼 수 있다. 즉, 그간 우리나라에서 행해진 일반 사면은 9차례(일반감형, 일반복권 포함)에 걸쳐 행해졌던 것에 비해, 특별사면은 95차례(특별감형, 특별복권 포함)에 걸쳐 행해져 같은 기간 일반사면보다 특별사면이 행해진 횟수가 월등하게 많았다. 그 이유로는 국회의 동의를 받아야 하는 일반사면 보다 외부 통제 없이 행정부 내부 절차로 행해질 수 있는 특별사면을 선택한 경우가 많았던 것으로 평가할 수 있겠다. 또한 특별사면의 사유와 대상자를 살펴보았을 때, 대외적인 명목은 국민대통합을 이유로 하면서도, 실제로는 유명 정치인, 공직자, 경제인 등이 대거 포함되어 일반 국민의 법감정에 부합하지 않은 사면이 여러 차례 이루어진 것이 사실이다.

결국 현행 특별사면제도의 문제점은 「헌법」과 「사면법」에 근거한 대통령의 특별사면을 정치적 결단에 의하여 행해지는 통치행위의 영역으로 보고, 특별사면권의 오ㆍ남용 방지를 위한 법률상 통제 장치가 제대로 기능하지 못하거나, 부족하다는 점이다. 즉, 현행 법령에 특별사면권 행사의 대상, 기준, 한계 등에 대한 규정이 없어 권한 행사의 객관성, 공정성이 담보되기 어렵고, 사면심사위원회가 그 구성 및 역할의 한계로 인해 내부 견제장치로서의 역할을 수행하지 못하고 있으며, 법원, 국회 등 외부 기관에 의한 통제에서도 자유로워 사면권 남용의 가능성이 매우 크다고 볼 수 있다.

이러한 특별사면제도의 문제를 해결하기 위한 실마리를 찾기 위해 외국(미국, 독일, 일본)의 특별사면제도를 살펴보면, 각 나라마다 조금씩의 차이가 있지만, 통치권자의 특별사면권을 인정하면서도, 권한 남용을 방지하기 위한 제한과 한계를 명확히 두고 있다는 점을 발견할 수 있다. 예를 들어, 미국은 살인 등 중범죄의 사면을 금지하고, 범죄피해자 등 사건 관련인에게 의견진술의 기회를 부여하고 있으며, 독일은 특별사면을 행정절차의 일환으로 보아 단계별 처리를 통해 절차를 진행하기 때문에 권한 남용의 소지가 매우 낮은 것으로 평가된다. 일본의 경우도 형 선고 후 일정 기간이 경과한 자만이 특별사면을 신청할 수 있고, 중앙갱생보호심사위원회(사면심사위원회)의 각 위원은 모두 양의원(兩議院)의 동의를 받고, 정치적 중립성 유지를 위해 동일 정당에 속한 자의 수를 제한함으로써 권한 남용 소지를 최소화하고 있다.

우리나라 역시 대통령의 특별사면권 남용을 방지하고 합리적인 사면권 행사가 가능하도록 하기 위해서는「사면법」 개정을 통해 특별사면권 행사의 제한 및 견제 장치를 마련할 필요가 있다. 일정 형기 미경과자는 특별사면권 행사 대상에서 제외하는 등 사면 대상의 제한을 설정하고, 사면대상자가 임의로 선정되는 것을 방지하기 위해 특별사면의 신청절차를 마련하는 방안을 검토해 볼 수 있다. 또한 특별사면은 재판 결과를 변경하는 효력을 갖는 만큼 대법원장 및 범죄피해자 등 사건 관계인의 의견 청취를 의무화하고, 국회에 대한 보고 절차를 마련하는 등 통제 절차를 마련하는 방안도 고려해 볼 수 있다. 더불어 사면심사위원회 위원은 대법원, 국회 등 외부기관의 추천을 받아 구성하되, 법조계 종사자뿐만 아니라 사회 각 분야의 의견을 대표할 수 있는 자를 위원에 포함시켜 사회적 통합 기능을 충실히 이행하도록 하는 방안, 심의서 및 회의록의 즉시 공개를 통해 투명하고 객관적인 회의 진행을 담보하는 방안도 고려해 볼 수 있겠다.

대통령의 특별사면권은 역사적, 정치적 산물로서 사회통합이라는 기능을 수행할 수 있는 중요한 권한이지만, 무제한적으로 행사되는 것은 헌법적 가치 질서와 형사사법 정의에 반한다.「사면법」개정을 통해 특별사면권 남용을 방지할 수 있는 다양한 제한 장치가 마련될 때, 특별사면권의 유용성, 필요성과 함께 정당성까지 확보될 수 있을 것이다.